Ante la elevación de la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional, el Consejo de Ministros ha venido aprobando en las últimas semanas una serie de medidas excepcionales para hacer frente a esta coyuntura que afectan a todos los sectores de la actividad económica.
Esta Nota tiene como objeto exponer las medidas extraordinarias adoptadas en materia de contratación pública, que se contienen en las siguientes normas:
– El Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19; (en adelante, el “RDL 7/2020”).
– El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, (en adelante, el “RD 463/2020”).
– El Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, el “RDL 8/2020”).
De forma expresa y muy concreta, es este RDL 8/2020 el que contiene un precepto (artículo 34) que recoge las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.
- Idea Previa – El RDL 8/2020 es de aplicación preferente
Con carácter previo, cabe señalar que, según ha destacado la Abogacía del Estado, el RDL 8/2020 “es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional</b (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19)”, por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente mientras dure el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
En consecuencia, los derechos reconocidos a las empresas contratistas como consecuencia del COVID-19 son los previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020, que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.
- Contratos a los que se aplican estas medidas
En primer lugar, debemos señalar que las medidas que se recogen en este precepto se refieren a los “contratos públicos”, entendiendo por éstos, “aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad”.
La Abogacía del Estado ha confirmado, en su informe de fecha 19 de marzo del 2020, que el artículo 34 del RDL 8/2020 se aplica igualmente a los contratos celebrados por las sociedades estatales y las fundaciones del sector público.
A nuestro juicio, también resulta aplicable a los “contratos menores” aun cuando no se hubiesen aprobado unos pliegos para su adjudicación, toda vez que la aprobación de esta norma -y aun cuando no haya pliegos en los que se regule su régimen jurídico- no altera su naturaleza y su calificación como contratos públicos.
- Contratos excluidos
En segundo lugar, debemos especificar que por razones estrategias y de primera necesidad, estas medidas no se aplicarán, con carácter general, a los siguientes contratos:
- Contratos públicos de servicios y suministros de ejecución sucesiva
- Contratos públicos de servicios y suministros de ejecución no sucesiva
- Contratos públicos de obras
- Contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios.
– Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
– Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos, salvo que, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados.
– Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
– Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
Para analizar detalladamente las implicaciones en los contratos incluidos en su ámbito de aplicación, podemos distinguir, de conformidad con el artículo 34 RDL 8/2020, entre los siguientes tipos de contratos.
Con carácter general, los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley y cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
4.1 Consecuencias de la suspensión
En cuanto a las consecuencias de la suspensión en la ejecución del contrato, el artículo 34 RDL 8/2020, establece que cuando la ejecución de un contrato público devenga imposible por los supuestos anteriormente mencionados, quedará en suspenso, y la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista.
4.2 Se exige la solicitud por el contratista
Ahora bien, aunque la suspensión es automática, se exige expresamente que el contratista lo solicite, y una vez acordada la suspensión, sus efectos serán automáticos y se retrotraerán al momento en el que se produjo la situación de hecho que la originó.
Según la Abogacía del Estado la finalidad de esta medida es la de proteger al contratista que tenga dificultades para poder ejecutar los contratos públicos que le hayan sido adjudicados, debido a la emergencia sanitaria que ha motivado la declaración del estado de alarma.
No obstante, en la medida en que existan contratistas que, pese a dicha situación excepcional, consideren que pueden continuar ejecutando adecuadamente el contrato, podrá no operar su suspensión.
En los casos en que concurra la causa que imposibilite la ejecución, el contratista deberá dirigir al órgano de contratación su solicitud que debe incluir:
– Las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible.
– El personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento;
– Los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
No existe un plazo concreto para que el contratista presente la solicitud de suspensión, recomendándose que se presente tanto pronto como concurra la causa y se disponga de la justificación documental.
A estos efectos, entendemos que puede solicitarse la suspensión del contrato en dos supuestos:
A – Supuestos de imposibilidad legal, en los que entendemos que se produce una suspensión por ministerio de la ley. Por ejemplo, que la Administración haya decretado el cierre del establecimiento en el que se prestaba el servicio educativo concreto.
B – Supuestos de imposibilidad valorable por la Administración. Esto sucedería cuando por parte de la Administración se determine en cada caso concreto, que no se puede prestar ejecutar un determinado contrato porque no se puede garantizar la seguridad de los trabajadores.
Una vez presentada la solicitud de suspensión, debe entenderse desestimada (i) si se notifica resolución desestimatoria expresa al contratista, o (ii) si transcurrido el plazo de 5 días naturales no se ha notificado la resolución expresa al contratista.
En ambos casos, en principio el contratista debería continuar con la prestación de los servicios o suministros. Sin embargo, siempre y cuando esté suficientemente justificada la necesidad inminente de que se suspenda el contrato por la imposibilidad de continuar su ejecución, a nuestro juicio, el contratista podría recurrir en vía judicial la decisión de la Administración (expresa o por silencio administrativo), junto con la solicitud de una medida cautelar inaudita parte de suspensión del contrato, pidiendo, asimismo, con carácter subsidiario, la tramitación ordinaria de la medida cautelar.
4.3 Alcance de la indemnización de daños y perjuicios
Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado, mientras dure el periodo de suspensión, serán únicamente los siguientes:
1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que con fecha 14 de marzo de 2020 figurara adscrito a la ejecución ordinaria del contrato y durante el período de suspensión
El alcance de estos gastos salariales lo ha fijado la Abogacía del Estado en un informe, limitándolos a los gastos por salarios del personal con quien el contratista mantiene una relación laboral en los términos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, sin que puedan considerarse comprendidos los gastos por salarios efectivamente abonados por el subcontratista a los trabajadores de los que él es el empresario o empleador.
En este punto, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, incorpora un apartado 8 a este artículo 34 RDL 8/2020, en el que clarifica que, a los efectos de lo señalado en todo este artículo, los gastos salariales incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.
2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato. .
En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes a la parte del contrato suspendida.
Por otro lado, y en la medida en que la suspensión regulada en el RDL 8/2020 sólo es aplicable si la solicita el contratista, cabe concluir que, si no la solicita, se aplicaría el régimen general de ejecución del contrato en cuanto a la compensación de daños y perjuicios establecido en beneficio del contratista.
En efecto, en aquellos supuestos en que los contratistas continúen la ejecución de los contratos y, como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19, vean incrementados sus costes de ejecución, podrán reclamar este aumento de costes por la vía de la reclamación contractual de daños y perjuicios ante el órgano de contratación y en caso de no atenderlo, mediante la oportuna reclamación judicial
Iguales consecuencias, a nuestro juicio, cabe predicar de aquellos contratos enunciados anteriormente, a los que no se les aplica estas medidas de suspensión. En efecto, aunque no se disponga expresamente, parece difícil sostener que, por un lado, determinados contratos pueden suspenderse resarciendo a los contratistas por los daños y perjuicios causados y, por otro, que no se reconociese ese mismo derecho de resarcimiento a aquellos contratistas a los que se les obligó a continuar ejecutando el contrato con todas las consecuencias, por ser titulares de contratos considerados esenciales o estratégicos.
Por otro lado, también se prevé la posibilidad de aplicar la prórroga del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para todos aquellos servicios o suministros de prestación sucesiva cuyo procedimiento de licitación se haya suspendido como consecuencia de la declaración del estado de alarma (DA3ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo) y no haya dado tiempo a formalizar, con el fin de preservar la continuidad de estos servicios y suministros.
En este tipo de contratos que no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las distintas Administraciones públicas para combatirlo, podrá solicitar una prórroga. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.
Cuando se conceda la prórroga, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubieran incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 % del precio inicial del contrato. Sólo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos. Esta solicitud deberá realizarse cuando cese el estado de alarma y puedan evaluarse los gastos en que se haya incurrido por este concepto.
Ahora bien, si pese a haberse solicitado y otorgado una prórroga, se diesen los supuestos que implican la necesidad de suspender el contrato, no resultaría aplicable lo dispuesto en este RDL 8/2020 para los contratos de ejecución sucesiva, sino que deberíamos acudir, en caso de contratos administrativos, a la regulación general de la suspensión incluida en el artículo 208 LCSP o, en el caso de contratos sujetos a derecho privado, a las previsiones sobre la suspensión que se incluyan en la documentación contractual, y en su caso, en la normativa aplicable al contrato.
En los contratos públicos de obras vigentes a la entrada en vigor del RDL 8/2020 celebrados por las entidades del sector público del artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público, el contratista podrá solicitar su suspensión, total o parcial, siempre que no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato.
En este supuesto, el contratista podrá solicitar la suspensión del contrato desde que se haya producido la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación haya notificado al contratista el fin de la suspensión.
6.1 Se exige la solicitud por el contratista
Aquí también se requiere que el contratista siga un procedimiento análogo al descrito para los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, a saber:
– El contratista deberá dirigir al órgano de contratación su solicitud, en la que reflejará lo siguiente:
— Las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible.
— El personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento.
— Los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
— El órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales, apreciará si concurre o no la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado para combatirlo.
— Transcurrido el plazo de cinco días sin notificarse la resolución expresa al contratista, ésta deberá entenderse desestimatoria.
Por otro lado, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final de la obra cuando se cumplan las siguientes condiciones:
– Que se trate de contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el periodo que éste dure.
– Que, como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, no pueda tener lugar la entrega de la obra.
– Que el contratista ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.
A nuestro juicio, este régimen de prórroga es alternativo al supuesto de suspensión previsto en el apartado anterior. En consecuencia, la suspensión se aplicaría a todos los contratos de obras a los que anteriormente nos hemos referido y la prórroga, a los contratos cuyo plazo de ejecución finalice entre el 14 de marzo y durante el periodo que dure el estado de alarma.
6.2 Alcance de la indemnización de daños y perjuicios
Acordada la suspensión o ampliación del plazo, sólo serán indemnizables los siguientes conceptos:
1.º – Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista durante el periodo de suspensión al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato. Los gastos salariales que se hayan de abonar —siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021 o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva— serán el salario base referido en el artículo 47.2a de dicho convenio colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2b, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2b y la retribución de vacaciones o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.
2º – Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al periodo de suspensión del contrato.
3º – Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
4º – Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:
— Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
— Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.
Para estos contratos, cuando estuvieran vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley y hayan sido celebrados por las entidades pertenecientes al sector público del artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público, se estipula que la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
El precepto dispone que dicho reequilibrio, en todo caso, tiene como finalidad compensar a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos salariales adicionales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.
Para obtener esta compensación, será necesario la previa solicitud del contratista (una vez que cese el estado de alarma y puedan evaluarse los daños) y la acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
Por último, a nuestro juicio, en el caso de que la concesión deba seguir ejecutándose total o parcialmente, debe entenderse que cualquier incremento excepcional de costes como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19 o cualquier otra alteración del régimen normal de explotación que pudiera dar lugar, entre otras, a una disminución de los ingresos deberá dar lugar al reequilibrio económico por aplicación de las reglas generales de esta modalidad contractual.