Es posible compensar a los contratistas de obras, servicios y suministros, restableciendo el equilibrio económico del contrato mediante la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible.
En efecto, la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña, en el Informe 20/2023, de 19 de julio, aborda los posibles mecanismos para compensar a los contratistas por el mayor gasto en la ejecución de los contratos públicos provocado por el aumento imprevisible del coste de las materias primas.
En este Informe se establece varias consideraciones respecto al reequilibrio económico del contrato:
1.- La posibilidad de compensar al contratista por el incremento de los precios de las materias primas mediante la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible se predica de todos los contratos y no sólo de los de concesión.
2.- Si un contrato de obras está incluido en el ámbito de aplicación del RD-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, únicamente es procedente aplicar el mecanismo de revisión excepcional de precios que prevé dicha norma, de modo que sólo se podría acordar, eventualmente, una compensación económica al margen de este mecanismo en caso de que el contrato no se encontrara incluido en su ámbito de aplicación.
3.- La mayor onerosidad de un contrato provocada por un aumento del coste de las materias primas no puede dar lugar a la revisión de precios si no se ha previsto en el Pliego, y tampoco puede dar lugar a una modificación no prevista en el Pliego que tenga por objeto únicamente modificar el precio por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, ni se puede considerar un supuesto de fuerza mayor.
4.- La teoría del riesgo imprevisible se podría aplicar en todos los contratos cuando se cumplan los siguientes requisitos:
(i) El contratista debe demostrar que el aumento del coste de las materias primas es extraordinario, anómalo e imprevisible en el momento de preparar el contrato y produce un gasto excesivo al contratista que afecta a la globalidad del contrato.
(ii) El incremento debe ser ajeno a la culpa o voluntad del contratista, de modo que su causa es externa e imprevisible en el contexto concreto del contrato de que se trate.
(iii) Se demuestre que el incremento de los costes le ha supuesto un gasto mucho mayor del que razonablemente debiera soportar. No es suficiente que el incremento de los costes suponga un menor beneficio para el contratista, sino que esta subida debe superar los límites razonables de la aleatoriedad que comporta toda licitación. Se está así ante una excepción del principio de riesgo y ventura que justifica que el contratista no se vea perjudicado por las pérdidas exorbitantes derivadas de la ejecución del contrato.
(iv) Que no haya medios alternativos para lograr el reequilibrio económico.
Por último, el Informe analiza otra cuestión de suma transcendencia práctica en la que se considera que en los casos en que se produzca una demora en la formalización de los contratos imputable a la Administración, la eventual indemnización por los daños y perjuicios que en su caso ocasione dicha demora, pueden entenderse incluidos los derivados de los incrementos de los precios de las materias primas que comporten un incremento de costes durante el periodo comprendido entre la fecha en que se habría tenido que iniciar la ejecución del contrato, si se hubiera producido la formalización en el plazo debido de conformidad con la Ley y la fecha en que efectivamente se produzca.
Del mismo modo, señala que en los supuestos en los que, como consecuencia del incremento imprevisible y desorbitado de los precios, no se formaliza el contrato, podría valorarse la no imposición de penalidades ni prohibición de contratar, atendiendo a las circunstancias por las que no se formaliza finalmente el contrato, a la desproporción del precio entre el momento de la licitación y la formalización, así como al interés público que persigue el cumplimiento.